Når retten kom til at oppsigelsen var ugyldig, var det etter en interesseavveining av arbeidsgivers interesser på den ene siden og As interesser på den andre. I denne interesseavveiningen la retten særlig lagt vekt på at arbeidsgiver ikke hadde gjort nok for å forebygge og avverge kritikkverdige forhold ved arbeidsmiljøet. Arbeidsgiver fikk i 2020 melding fra ansatte om uro, men valgte å la saken ligge idet B ikke ønsket en konfliktsituasjon. Med dette som bakteppe fant retten det vanskelig å forstå hvorfor arbeidsgiver i 2021 og utover ikke fulgte B tettere opp. Særlig gjaldt dette etter at arbeidsgiver mottok en konkret melding fra en ansatt om at B ble utsatt for uønsket oppmerksomhet fra A. I tillegg var det en konkret episode som assisterende seksjonsleder var vitne til, som ikke medførte annet enn at arbeidsgiver forsøkte å ha A og B på forskjellige vaktlag – uten at dette ble gjennomført konsekvent.

Denne passiviteten medførte at A ikke fikk noen konkret tilbakemelding om å korrigere sin adferd. I tillegg var det i den perioden arbeidsgiver kritiseres for passivitet at det mest graverende forhold fant sted overfor lærlingen. Siden det var disse siste forholdene arbeidsgiver i særlig grad hadde begrunnet oppsigelsen med, pekte lagmannsretten på at passiviteten ville kunne ha betydning for oppsigelsen.

Lagmannsretten fant oppsigelsen ugyldig etter en helhetsvurdering. Det ble særlig lagt vekt på arbeidsgivers passivitet, at den seksuelle trakasseringen var i det nedre alvorlighetssjikt, tiden som var gått og at omplassering ville kunne avhjulpet problemet. Arbeidstaker fikk kr. 50 000 i oppreisningserstatning, og ble tilkjent sakskostnader for tingrett og lagmannsrett.

Arbeidsgivere som ikke i tilstrekkelig grad forebygger og følger opp kritikkverdig/dårlig arbeidsmiljø, løper en høyere risiko for at en oppsigelse knyttet til trakassering ikke står seg.

Hva er trakassering

De faktiske forhold som skulle vurderes knyttet seg til flere forhold som må ses i sammenheng. Oppsummert gjaldt det: A kilte B over tid, uten at han gjorde dette på andre ansatte. Etter hvert kunne A ikke gå forbi B uten at han kilte henne. Hun lo det vekk. Ved minst en anledning ble B lagt i bakken av A, og seksjonsleder hadde reagert på hendelsen. Siden B var Jehovas Vitne var A også opptatt av at B ikke kunne ha sex før ekteskapet, og nevnte ved et par anledninger at «det vet ikke B noe om». A hadde også spurt om B ville komme på besøk til ham – samtidig som han nevnte at det var betong i etasjeskillene hos ham. Dette var en referanse til tidligere prat om at Gud ikke kunne se gjennom betong og at Jehovas Vitner ikke skal ha sex før ekteskapet.

Når lagmannsretten skulle vurdere det nærmere innholdet i «seksuell trakassering» tok den utgangspunkt i legaldefinisjonen i likestillings- og diskrimineringslova § 13. En tilsvarende definisjon tas inn i arbeidsmiljøloven § 4-3 fra 1. januar 2024. Her er noen viktige momenter som kan trekkes ut av rettens klargjøring av begrepets innhold:

• I motsetning til trakassering generelt, er det nok at seksuell trakassering har som formål eller virkning å være «plagsom». Det skal altså mindre til at noe er seksuell trakassering enn trakassering på annet grunnlag. Ved vurderingen av om noe er plagsomt vil det være av betydning om handlingene har funnet sted over lengre tid, eller om det foreligger et avhengighetsforhold eller maktforskjeller. Hensynet til et effektivt vern blir også vektlagt.
• Den seksuelle oppmerksomheten skal være «uønsket». Dette innebærer ikke noe krav om at den som utsettes for den seksuelle oppmerksomheten må si ifra til handlingspersonen. Særlig i de tilfeller der oppførselen er «tilstrekkelig alvorlig» vil seksuell trakassering likevel kunne konstateres fordi en ut fra en objektiv vurdering kan si at handlingspersonen «burde» ha forstått at oppmerksomheten var uønsket. Typisk vil dette gjelde der maktforholdet er skjevt eller en er i et avhengighetsforhold til den andre.
• Det er ikke et vilkår at adferden er seksuelt motivert fra handlingspersonens side, «virkningen» er avgjørende.
• Vurderingen av handlingene er objektiv, men likevel slik at handlingene må ses i sammenheng med de konkrete omstendighetene, slik som kommunikasjonsform på arbeidsplassen (uten at det betyr at det som er praksis alltid vil være akseptabelt).
• At noe er seksuelt «betont» vil eksempelvis være unødvendig berøring, gjerne i kombinasjon med muntlig kommunikasjon. I Høyesteretts dom fra 2020 ble det å legge hendene på en bar rygg (under en genser) på en som satt på huk ansett som «seksuell oppmerksomhet», selv om handlingen i seg selv ikke fremstår som utpreget seksualisert. Det var nok at den var «seksuelt betont».

Beviskravet

Partene i saken var uenige om flere faktiske omstendigheter. Retten måtte derfor ta stilling til om det gjelder et skjerpet beviskrav i saker om seksuell trakassering.

Hovedregelen i sivile saker er at retten skal legge det mest sannsynlige faktum til grunn. Etter rettspraksis gjelder det i sivile saker et skjerpet beviskrav dersom det er tale om faktiske omstendigheter som er av særlig negativ karakter, herunder sterk klanderverdig opptreden. Samtidig kan kryssende hensyn medføre at det ordinære kravet om sannsynlighetsovervekt fastholdes, til tross for at faktum er belastende. Det vil i så fall bero på en avveining av det belastende forholdet mot de hensynene som taler mot et skjerpet beviskrav.

I dette ligger det at et belastende faktum i seg selv ikke alltid er tilstrekkelig til å fravike hovedregelen. I saker om seksuell trakassering i arbeidsforhold ville et skjerpet beviskrav medføre at hensynet til arbeidstaker ville veie tyngre enn arbeidsgivers i den interesseavveining som skal gjøres ved oppsigelse. Lagmannsretten uttalte følgende:

«[…] det [er] neppe grunnlag for å byggja på at det i alle saker om oppseiing på grunnlag seksuell trakassering, gjeld eit skjerpa beviskrav. Det vil i så fall i praksis innebera ei forskyving i favør av arbeidstakar i den interesseavveginga som skal skje i saker om oppseiing, og i praksis innebera at terskelen for sakleg oppseiing blir høgare i saker med bevistvil – typisk saker som i stor grad er baserte på forklaringar»